Der am 25.10.2002 über die Beteiligung an der Film- und Entertainment VIP Medienfonds 3 GmbH & Co. KG, Bavariafilmstraße 2, 82031 Grünwald (fortan: VIP 3 KG), von der VIP Vermögensberatung München GmbH, Bavariafilmstraße 2, 82031 Grünwald, herausgegebene Prospekt ist in folgenden Punkten unrichtig, unvollständig und irreführend:

Der Umstand, dass statt der im Prospekt genannten „branchenerfahrenen Fertigstellungsgarantin“ Film Finances Inc. die erst 2003 eigens hierfür gegründete und konzerneigene Rising Star Guarantor als Completion-Bond-Geberin eingesetzt wurde, war prospektnachtragspflichtig.

Der Musterbeklagte zu 1) ist für den Prospekt als Initiator nach den Grundsätzen der Prospekthaftung im engeren Sinne verantwortlich.

Der Musterbeklagte zu 1) hat bei der Veröffentlichung des Prospekts nach den Grundsätzen der Prospekthaftung im engeren Sinne schuldhaft gehandelt.

Es wird festgestellt, dass die Musterbeklagte zu 2) in ihrer Eigenschaft als Rechtsnachfolgerin der früheren Beklagten Dresdner Bank AG für den Prospekt als Garantin nach den Grundsätzen der Prospekthaftung im engeren Sinn verantwortlich ist. Dies gilt nicht für die unter Ziffer I.2 festgestellte Prospektnachtragspflicht.

Es wird festgestellt, dass die Musterbeklagte zu 2) in ihrer Eigenschaft als Rechtsnachfolgerin der früheren Beklagten Dresdner Bank AG bei der Veröffentlichung des Prospekts nach den Grundsätzen der Prospekthaftung im engeren Sinn schuldhaft gehandelt hat.

Der ersatzfähige Schaden des Anlegers besteht in der von ihm geleisteten Einlage zuzüglich des Agios, soweit es von ihm bezahlt worden ist. Des weiteren kann der Anleger verlangen, von etwaigen Nachteilen freigestellt zu werden, die er dadurch erleidet, dass er von den Finanzbehörden nicht von vornherein ohne Berücksichtigung der Beteiligung an der VIP 3 KG steuerlich veranlagt worden ist. Zug um Zug hat der Anleger die Abtretung seiner Rechte aus seiner treuhänderischen Beteiligung an der VIP 3 KG anzubieten.

Dazu hat der Senat im Beschluss vom 8.5.2012 festgestellt, der Prospekt sei unrichtig, unvollständig und irreführend, weil er keinen Hinweis darauf enthalte, dass die Konzeption des Fonds in steuerlicher Hinsicht neu gewesen sei und den bislang steuerlich abschließend überprüften Fondskonstruktionen nicht entsprochen habe. Die im Prospekt enthaltenen Hinweise zu den steuerlichen Risiken stellten keine hinreichende Aufklärung über das tatsächlich bestehende Problem dar. Dies bestehe zum einen darin, dass diejenigen Teilbeträge der Anlegergelder, die bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise herangezogen würden, um das Schuldübernahmeentgelt zu Gunsten der Dresdner Bank AG aufzubringen, als sofort abziehbare Betriebsausgaben angesehen werden könnten. Zum anderen darin, dass die versprochene Schlusszahlung der Dresdner Bank AG an die Fondsgesellschaft im Jahr 2011 eine sofort aktivierbare Vermögensposition der Gesellschaft sei, mit der Folge, dass im ersten Jahr der Betriebstätigkeit der Fondsgesellschaft keine erheblichen Verluste hätten ausgewiesen werden können. Diese wiederum hätten zu erheblichen Steuervorteilen bei den Anlegern führen sollen. Eine Üblichkeit oder auch nur Ähnlichkeit mit bislang erprobten steuerlichen Konstruktionen habe es nicht gegeben.

Der Bundesgerichtshof hat den Musterentscheid vom 8.5.2012 in diesem Punkt aufgehoben, weil der Prospekt nicht den Eindruck erwecke, als seien die steuerlichen Folgen der Anlage in der Rechtsprechung der Finanzgerichte endgültig geklärt. Die Hinweise im Prospekt würden verdeutlichen, dass die steuerliche Beurteilung auf der Auslegung und Interpretation des Medienerlasses und des Anwendungsschreibens zu § 2b EStG durch die Fondsgesellschaft beruhten. Es werde deutlich gemacht, dass die endgültige Überprüfung der Steuerkonzeption durch die zuständigen Behörden erst später erfolge und von der Sichtweise des Prospekts abweichen könne. Es sei bisher nicht festgestellt, dass es zum Zeitpunkt der Prospektherausgabe Medienfonds gegeben habe, die in ihrer steuerlichen Handhabung als abschließend geklärt hätten gelten können und dass die hier prospektierte Anlage relevante Unterschiede aufgewiesen habe, die die künftige steuerliche Behandlung als risikobehaftet oder unvorhersehbar hätten erscheinen lassen. Es sei auch nicht hinreichend deutlich festgestellt, dass die steuerliche Behandlung eines „Garantiefonds“ zum Zeitpunkt der Prospekterstellung als ungeklärt anzusehen gewesen sei. Die Aussagen der Zeugen Sendlbeck-Schickor und Dr. Radau sowie Simon legten nahe, dass verbindliche Auskünfte der Finanzbehörden zu anderen Medienfonds vorgelegen hätten und die hier gewählte Gestaltung mit einer abgesicherten Schlusszahlung nicht neu gewesen sei.

Der Feststellungantrag zu Streitpunkt 7 ist unbegründet. Nach dem Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 29.7.2014 Rn.64 besteht keine allgemeine Pflicht darauf hinzuweisen, dass die Konzeption eines Fonds in steuerlicher Hinsicht „neu“ ist und von der Finanzverwaltung bislang nicht abschließend überprüft bzw. in der finanzgerichtlichen Rechtsprechung nicht geklärt ist. Eine Hinweispflicht, dass der Fonds im Hinblick auf die Konzeption von Medienfonds, die bereits steuerlich geklärt war, relevante Unterschiede aufweise, die die künftige steuerliche Behandlung als risikobehaftet oder zumindest unvorhersehbar erscheinen ließen, ist nicht anzunehmen. Denn die Beweisaufnahme hat nicht zu dem Ergebnis geführt, dass im Jahr 2002 ernsthaft in Betracht zu ziehen war, dass die Schlusszahlungsverpflichtung des Lizenznehmers bereits bei Vertragsschluss in der Steuerbilanz zu aktivieren war. Die Defeasance-Struktur einschließlich der intercompany loans war damals bereits üblich. Ebenso, dass Produktionsdienstleister überschüssige Liquidität einem ihnen konzernverbundenen Lizenznehmer weitergereicht haben (Vernehmung Zeuge Hans-Jörg Simon, Sitzungsniederschrift vom 23.9.2011, S.12, Bd. VII, Bl.976). Die steuerliche Anerkennungsfähigkeit bei der Gestaltung von Medienfonds geht zurück auf den sog. Medienerlass (Scheiben des Bundesministeriums der Finanzen vom 23.2.2001, IV A 6-S 2241-8/01, FMNR098000001), worauf im Prospekt auf S.51 hingewiesen wird und die Eckdaten des Fonds ausgerichtet waren. Anderes ergibt sich auch nicht aus der zum Gegenstand von Streitpunkt 8 gemachten Behauptung des Musterklägers, dass nicht hinreichend auf aus dem Zahlungskreislauf resultierende besondere steuerliche Risiken hingewiesen worden sei (dazu sogleich).

Dazu hat der Senat im Beschluss vom 8.5.2012 festgestellt, der Prospekt sei unrichtig, unvollständig und irreführend, weil der Prospekt keinen hinreichenden Hinweis darauf enthalte, dass ein sehr hohes, zumindest aber erhebliches Risiko bestehe, dass die Ausgaben, die für den Anleger mit seiner Investition in VIP 3 verbunden seien, im Ergebnis steuerlich nicht als Verlustposten anerkannt würden. Lediglich die Frage, ob die Finanzverwaltung die Verlustzuweisung weiterhin steuerlich anerkenne, sei im Prospekt abgehandelt worden. Das steuerliche Risiko habe aber darin bestanden, dass die faktische Aufbringung des Schuldübernahmeentgelts durch den Fonds wirtschaftlich und steuerrechtlich nicht als Einsatz des Anlegergeldes für die Produktion der Filme angesehen und als Verlustzuweisung nur rund 20 % der „Produktionskosten“ (rund 87,2 % des vom Anleger ohne Agio aufgebrachten Betrags) anerkannt werden würden. Das Vorbringen der Musterbeklagten, alle Verträge seien von allen Beteiligten ernsthaft und nicht nur zum Schein gewollt und durchgeführt worden, sei unerheblich, weil das an dem steuerlichen Risiko nichts ändere, das den Anleger treffe. Die Ausgestaltung der Zahlungsströme stelle sich als Missbrauch rechtlicher Gestaltungsmöglichkeiten im Sinne des § 42 AO dar. Die Gewährung eines intercompany loans erscheine zwar als Gebot der wirtschaftlichen Vernunft. Es fehle aber – abgesehen von der Absicht, Steuern zu sparen – jegliche Erklärung, warum es überhaupt zum Eintritt dieser Situation komme und die Gelder nicht unmittelbar zur Einzahlung an den Lizenznehmer oder gar gleich an die Defeasance-Bank und nur im überschießenden, deutlich geringeren Anteil zur Aufbringung der Produktionskosten eingeworben würden. Hinzu komme, dass die Schuldübernahme durch die Dresdner Bank AG im Interesse des Fonds gelegen und dem Lizenznehmer keinen wirtschaftlichen Vorteil gebracht habe.

Der Bundesgerichtshof hat den Musterentscheid vom 8.5.2012 in diesem Punkt aufgehoben. Es treffe zwar zu, dass die allgemeinen Hinweise im Prospekt auf das Risiko der Nichtanerkennung als sofort abziehbare Betriebsausgaben unzureichend gewesen seien, wenn sich aus den im Prospekt verschwiegenen Zahlungsströmen besondere steuerliche Risiken ergeben hätten. Zur tatsächlichen Fondskonzeption, an der sich die Risikoaufklärung zu orientieren gehabt habe, habe die Weiterleitung der an den Produktionsdienstleister gezahlten Mittel über den Lizenznehmer an die schuldübernehmende Dresdner Bank AG gehört. Der Prospekt habe keinen speziellen Hinweis darauf enthalten, dass die Anerkennung der Zahlungen an den Produktionsdienstleister jedenfalls teilweise daran scheitern könne, dass die Finanzverwaltung die Aufwendungen als nicht an die Produktion geleistet ansehen könne.

Allerdings trügen die tatsächlichen Feststellungen des Senats die Annahme nicht, dass in dieser Hinsicht wegen Gestaltungsmissbrauchs ein erhebliches Anerkennungsrisiko bestanden habe. Dies könne jedenfalls nicht daraus hergeleitet werden, dass mit dem geleisteten Aufwand im Hinblick auf die Schuldübernahme der Dresdner Bank AG ein garantierter Erlös erzielt worden sei. Es sei auch nicht ersichtlich, dass der Fonds durch besagte Zahlungen die steuerliche Herstellereigenschaft verloren habe, da dieser das volle wirtschaftliche Risiko im Hinblick auf die Ausführung der Filmproduktionen getragen habe. Es habe auch kein besonderes Risiko im Hinblick auf die Annahme eines Gestaltungsmissbrauchs im Sinne von § 42 Abs.1 AO bestanden. Solange hinter einer ggf. auch umständlichen Gestaltung ein wirtschaftlicher Zweck stünde, könne diese nicht als unangemessen bewertet werden. Es fehle an der Feststellung, dass der mit der tatsächlichen Gestaltung angestrebte wirtschaftliche Zweck auch mit einer einfacheren rechtlichen Gestaltung hätte erreicht werden können. Es sei auch nicht deutlich, welche rechtliche Gestaltung der Senat bei der Annahme einer Zahlung vom Fonds direkt an den Lizenznehmer oder die Dresdner Bank AG vor Augen gehabt habe, zumal er für das Darlehen des Produktionsdienstleister an den Lizenznehmer wirtschaftliche Gründe (Nutzung der vorhanden Liquidität) festgestellt habe. Wegen der Übernahme der Schlusszahlungsverpflichtung des Lizenznehmers durch die Dresdner Bank AG allein lasse sich kein steuerliches Anerkennungsrisiko erkennen.

Angesichts der Vorgaben des Bundesgerichtshofs in diesem Punkt war zu klären, ob das Ziel, durch den von der Fondsgesellschaft geleisteten Aufwand (Zahlung der Produktionskosten) neben der Filmherstellung auch eine garantierte Schlusszahlung zu erreichen, durch eine einfachere rechtliche Gestaltung hätte erreicht werden können und die tatsächlich gewählte Gestaltung – abgesehen von den steuerlichen Vorteilen – gegenüber der einfacheren Variante wirtschaftlich nachteilig ist. Wäre eine Direktzahlung der Fondsgesellschaft an den Lizenznehmer vereinbart worden, hätte sichergestellt werden müssen, dass sich dieser unabhängig von etwaigen Herstellungs- oder Insolvenzrisiken zur Zahlung der Lizenzgebühr verpflichtete. Die Absicherung gegen den Fall der unterbliebenen Fertigstellung des jeweiligen Films hätte auch durch eine entsprechende Ausgestaltung der Verträge mit dem Lizenznehmer erreicht werden können, während eine insolvenzfeste Absicherung von dessen Zahlungspflichten deren möglichst zweifelsfreie Besicherung verlangte. Hierzu sahen die mit unterschiedlichen Versicherungen tatsächlich abgeschlossenen Fertigstellungsgarantieverträge bei Ausfall der Produktion ohne Ersatzfilmprojekt vor Ausstellung der Rückversicherungsgarantie oder Beginn der Hauptdreharbeiten die Zahlung des jeweiligen Produktionsbudgets bzw. nach Aushändigung der Rückversicherungsgarantie der durch diese nicht abgesicherten Gelder an die Fondsgesellschaft vor (Schriftsatz Musterbeklagter zu 1) v. 7.3.2017, S.4-8 mit Anlagenkonvolut AS 74). Dass dies bei einem Abschluss direkt mit der Lizenznehmerin oder der Musterbeklagten hätte effektiver geschehen können, ist weder dargetan, noch ersichtlich.

Hätte die Fondsgesellschaft unter Übergehen des Produktionsdienstleisters direkt an den Lizenznehmer bzw. die Musterbeklagte zu 2) gezahlt, hätte sie sich gegen deren Ausfall durch das Verlangen von Sicherheiten absichern können. Ebenso wäre es bei Zahlung des Produktionsbudgets an den Leasingnehmer denkbar gewesen, mit der Bank im eigenen Namen gegen ein entsprechendes Entgelt die Absicherung der Schlusszahlung zu vereinbaren. In diesem Punkt ist also streitentscheidend, ob durch die Einschaltung des Produktionsdienstleisters und des Lizenznehmers in den Zahlungsweg zusätzliche Risiken für die Anleger geschaffen wurden. Es ist nicht ersichtlich, dass sich die Fondsgesellschaft bei einer Zahlung direkt an die Lizenznehmerin bzw. die Musterbeklagte zu 2) effektiver gegen den Ausfall der Produktion eines oder mehrerer Filme hätte absichern können. Das Risiko der Insolvenz des Produktionsdienstleistes bzw. der Lizenznehmerin ist durch die Schuldübernahmeverträge selbst abgesichert. Etwa in der als Anlage AS 15 vorliegenden Schuldübernahmevereinbarung betreffend „ASK THE DUST“ ist in Abschnitt 7 „Bestimmte weitere Vereinbarungen“ geregelt, dass nach vorbehaltloser Einzahlung der Schuldübernahme- und Bankgebühr, Vorlage eines in Ziffer 6.1.2 näher definierten Rechtsgutachtens sowie der Vorlage der Erklärung nach Anlage 6 des Vertrags die übernommenen Zahlungspflichten der Bank unwiderruflich unabhängig von der Insolvenz eines der Beteiligten gelten und in diesem Fall auch nicht zurückzuerstatten sind (Ziffer 3.2). Mithin ist auch nicht ersichtlich, dass sich für die Fondsgesellschaft gegenüber dem gedachten Fall des Direktabschlusses mit der Lizenznehmerin bzw. der Musterbeklagten zu 2) weitere Risiken ergeben hätten.

Die insoweit vom Musterkläger erhobenen Einwände greifen nicht durch. Soweit er darauf verweist, der Bundesfinanzhof habe in der Zahlung eines Einmalbetrags für Medien-, Marketing- und Kinostartkosten durch den dort klagenden Medienfonds an den zum Alleinvertrieb des Films berechtigten Lizenznehmer ungeachtet dessen Bezeichnung als verlorener Zuschuss die Gewährung eines partiarischen Darlehens gesehen, weil mit der Zahlung die Erhöhung der Lizenzgebühren verbunden und die Rückzahlung des Betrages abgesichert gewesen sei (BFH, Urt. v. 21.5.2015 – IV R 25/12), ist darauf hinzuweisen, dass der Senat hier die Frage von Prospektfehlern anhand einer Ex-ante-Prüfung, nicht aber die aktuelle Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs zu prüfen hat. Davon abgesehen geht es vorliegend um die Bezahlung der Produktionskosten der Filme durch den Fonds und die Anerkennung von dessen Herstellereigenschaft, bei der im Übrigen die Schlusszahlung der Lizenzgebühren synallagmatisch mit der Produktion der Filme und der Überlassung von deren Lizenzrechten verknüpft ist. Es mag auch sein, dass einem etwaigen Insolvenzverwalter diverse Anfechtungsmöglichkeiten zur Seite stehen würden. Das belegt allerdings aufgrund der von der Musterbeklagten zu 2) eingegangenen unwiderruflichen Zahlungsverpflichtung gegenüber der Fondsgesellschaft kein zusätzliches Insolvenzrisiko für die Anleger. Die von dem Musterkläger in diesem Zusammenhang im Schriftsatz vom 7.3.2017, S.4 erwähnten weiteren Prospektfehler sind nicht Gegenstand des hier geführten Musterverfahrens. Ebenso wenig ist es erheblich, ob die Musterbeklagte zu 2) mit oder ohne Gegenleistung die Verpflichtung des Fertigstellungsgaranten gegenüber der Fondsgesellschaft übernommen hat oder deren Verpflichtungen zunächst gegenüber der 2011 zu leistenden Schlusszahlung eingeschränkt waren, da insoweit die uneingeschränkten Zahlungsverpflichtung der Musterbeklagten zu 2) galt (so aber der Musterkläger aaO, S.5).

Dazu hat der Senat im Beschluss vom 8.5.2012 festgestellt, die Musterbeklagte zu 2) sei als Rechtsnachfolgerin der Dresdner Bank AG prospektverantwortlich und habe bei Veröffentlichung des Prospekts nach den Grundsätzen der Prospekthaftung im engeren Sinne schuldhaft gehandelt. Die Dresdner Bank AG sei jedenfalls als Hintermann für die gesamte Prospektdarstellung verantwortlich. Diese habe erkannt, dass ihr als schuldübernehmende Bank eine maßgebliche und somit verantwortliche Rolle in dem Projekt „Garantiefonds“ zugedacht gewesen sei. Ihr sei die Gefährdung der Anlegerinteressen nicht verborgen geblieben. Es habe sich ihr aufgedrängt, dass das Fondsprojekt anders verwirklicht worden sei, als nach unbefangener Lektüre des Prospekts zu erwarten gewesen sei. Die Dresdner Bank AG habe dadurch, dass sie sich bereit erklärt habe, Schuldübernahmeverträge abzuschließen und die für die Verwirklichung des Fondsmodells erforderlichen Zahlungen auf ausschließlich bei ihr geführten Konten abzuwickeln, maßgeblich dazu beigetragen, dass ein Fondsmodell umgesetzt worden sei, in dem der Anleger unwissentlich zur Vorleistung herangezogen worden sei. Sie habe sich auch an der Ausarbeitung der Details des Fondsmodells beteiligt. Diese Beteiligung habe sich auf das zentrale Element des Fondsmodells bezogen, so dass die Musterbeklagte zu 2) nicht nur für abtrennbare Bestandteile des Fondsprojekts hafte. Gleichzeitig habe die Dresdner Bank AG ein hohes wirtschaftliches Eigeninteresse an der Konstruktion gehabt, weil sie für sich ein ganz erhebliches „Work-Fee“ habe erzielen können und ihr für die Fondslaufzeit ein dreistelliger Millionenbetrag zur Verfügung gestellt geworden sei, mit dem sie unter Eingehung eines maßvollen Risikos frei habe arbeiten können.

Der Bundesgerichtshof hat ausgeführt, der Senat habe keine Feststellungen getroffen, die – für sich genommen oder in der Gesamtschau – die Annahme rechtfertigten, dass die Dresdner Bank AG aus der Rolle eines Projektbeteiligten, der vertragliche Beziehungen zur Fondsgesellschaft oder einem anderen Projektbeteiligten unterhalten solle, herausgetreten sei und eine Schlüsselfunktion bei der Gestaltung des Gesamtprojekts übernommen habe. Diese ergebe sich nicht daraus, dass sie den Prospekt im eigenen Interesse geprüft habe. Das gelte auch für die Mitwirkung an der Gestaltung der Zahlungsströme. Allein die Kenntnis davon, dass das Projekt habe prospektwidrig umgesetzt werden sollen, löse Prospekthaftung im engeren Sinne nicht aus. Diese ergebe sich auch nicht aus den von der Dresdner Bank AG erzielten wirtschaftlichen Vorteilen. Es erscheine aber nicht von vornherein ausgeschlossen, dass der Senat bei der erneuten Würdigung des Beweisergebnisses, insbesondere der Aussagen der Zeugen Wieners, Tschammer, Neutgens und Melchert unter Einbeziehung des vom Musterkläger vorgelegten Schriftverkehrs Feststellungen treffe, die die Annahme der Prospektverantwortlichkeit der Musterbeklagten zu 2) trügen. Der Senat habe bisher offen gelassen, ob eine Haftung unter dem Gesichtspunkt der Garantenstellung in Betracht komme.

Die Prospekthaftung im engeren Sinne trifft diejenigen, die die Geschicke der Fondsgesellschaft leiten und mitgestalten (BGH, Urteil vom 6.10.1980 – II ZR 60/80 unter I.2. der Entscheidungsgründe). Es muss also entscheidender Einfluss bei Initiierung des Prospekts ausgeübt worden sein oder eine Schlüsselposition ausgeübt werden, die mit der der Geschäftsleitung vergleichbar ist (siehe auch BGH, Urteil vom 19.11.2009 – III ZR 109/08 –, Rn. 13, 14, juris, BGH, III ZR 125/06, Rn. 19 ff, BGH, Urteil vom 17.11.2011 – III ZR 103/10, Rn. 17). Neben den genannten Initiatoren und Gestaltern des Vorhabens gehören zum Kreis der Garanten alle Personen, die durch ihre erkennbare Mitwirkung an der Prospektgestaltung einen besonderen Vertrauenstatbestand geschaffen haben (BGH, Urt. vom 31.5.1990, VII ZR 340/88 unter I.2.a). Die Dresdner Bank AG hat hier nicht nur die Rolle der schuldübernehmenden Bank übernommen, sondern hatte eine Schlüsselfunktion bei der Gestaltung des Gesamtprojekts inne. Die Feststellung der Alternativlosigkeit der Weiterleitung der Anlegergelder an die Dresdner Bank AG hielt der Überprüfung durch den Bundesgerichtshof stand (siehe BGH, Beschluss v. 29.7.2014 Rn.40). Da die Schuldübernahmen erst nach Eingang des Barwertes bei der Bank ausgesprochen wurden (Aussage des Zeugen Wieners vom 22.3.2011, S.8 Bd. VI Bl.774), konnte nur die gleichzeitige Ausführung der Zahlungen die Mittelfreigabevoraussetzungen des Prospektes erfüllen. Diese war nur infolge der Koordination der Zahlungsströme durch die Dresdner Bank möglich, die durchgesetzt hatte, dass die Kapitalsammelstelle für die eingehende Zahlungen der Zeichner bei ihr geführt wurde (Anlagen KapMuG (VIP 3) 45; 64). Soweit die Musterbeklagte zu 2) im Schriftsatz vom 7.3.2017, S.15 ausführen lässt, die Überweisungen wären auch über Konten der Beteiligten bei jeweils anderen Banken möglich gewesen, widerlegt sie sich selbst, wenn sie anschließend behauptet, dass die Einschaltung dritter Banken weitere Sicherheiten erfordert hätten, mag die Einschaltung der Dresdner Bank AG auch der Transparenz gedient haben, wie sie darlegt. Die Rolle der Beklagten ist insgesamt deutlich über die einer bloßen Zahlstelle hinausgegangen.

Der Zeuge Wieners hat bei seinen Vernehmungen am 22.3. und 10.5.2011 (Bd.VI, Bl.770 ff. und Bl.830 f.) angegeben, er habe als mit Prokura ausgestatteter Mitarbeiter der Dresdner Bank AG auf Anstoß von Kollegen aus Köln mit dem Musterbeklagten zu 1) das Vertragsanbahnungsgespräch wegen VIP 3 am 12.8.2002 geführt. Dabei habe dieser seine Vorstellungen von einer Schuldübernahme erläutert. Außerdem seien weitere Eckdaten des geplanten Fonds besprochen worden. Die Bank habe darauf hingewiesen, dass sie für den Prospekt keine Verantwortung übernehme und nur die sie betreffenden Passagen im Prospekt prüfen werde. Daraufhin sei das im Termin übergebene Schreiben der Dresdner Bank AG (hinter Bl.776 d.A.) gefertigt worden. Dort heißt es auf S.1, 3.Absatz: „Wir erlauben uns im Folgenden die Rahmenbedingungen darzulegen, unter denen die Dresdner Bank AG bereit ist, auf exklusiver Basis das Mandat zur Darstellung der Defeasance in Höhe von max. € 350 Mio. im Rahmen von zwei Filmfonds zu übernehmen. In diesem Zusammenhang wird, wie besprochen, unterstellt, dass die beiden Filmfonds bzgl. der Schuldübernahmen identische uns genehme Vertragspartner sowie ein einheitliches Vertragswerk aufweisen“. Das Schreiben sei vom Musterbeklagten zu 1) nicht unterschrieben worden. Er gehe davon aus, dass es eine schriftliche Vereinbarung zwischen dem Musterbeklagten zu 1) und der Dresdner Bank AG gebe. Die endgültige Vereinbarung dürfte im Wesentlichen dem Schreiben vom 15.8.2002 entsprochen haben. Die Schuldübernahmeverträge seien unter Rückgriff auf insoweit schon vorhandene Erfahrungen von der Dresdner Bank AG ausgearbeitet worden. Fund Flow Memos seien ihm schon vor VIP 3 bekannt gewesen, man sei schon vorher dazu übergegangen, Konten für alle Beteiligten im Hause der schuldübernehmenden Bank zu eröffnen. Die Abwicklung habe der Kölner Filiale oblegen. Die vom Mittelverwendungskontrolleur freigegebene Startzahlung an den Produktionsdienstleister habe der Fonds vorgegeben. Die Schuldübernahme sei erst nach Eingang des Barwerts ausgesprochen worden. Außerdem hat die Dresdner Bank AG – aus welchen Motiven auch immer – Einfluss auf die Auswahl der Lizenznehmer genommen (Schreiben vom 15.8.2002 „genehme Vertragspartner“, Anlage h. Bl.776 d.A.).

Im Prospekt selbst ist die Dresdner Bank AG neben den verschiedenen Nennungen im Prospekt als schuldübernehmende Bank unter der Ziffer 5. bei der Darstellung des Fondskonzepts aus Seite 28 unter 5.10 „DIE SCHULDÜBERNEHMENDE BANK“ entgegen ihren Ausführungen im Schriftsatz vom 7.3.2017, S.18 besonders herausgestellt:

„DRESDNER BANK AG

Der Dresdner-Bank-Konzern ist mit rund 1.150 Geschäftsstellen und knapp 51.000 Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern in mehr als 70 Ländern der Welt tätig. Nach Bilanzsumme, Marktwert und Zahl der Kunden zählt die Dresdner Bank zu den führenden europäischen Bankengruppen.

Seit dem 23. Juli 2001 ist die Dresdner Bank als „Kompetenzzentrum Banking“ Teil der Allianz Gruppe. In der Verbindung von Allianz und Dresdner Bank besteht das Potenzial für die Schaffung erheblichen Mehrwerts durch ein größeres Angebot von Finanzprodukten, breitere Vertriebskanäle sowie mehr Beratungskapazität und Beratungskompetenz.

GESCHÄFTSTÄTIGKEIT

Die Dresdner Bank ist eine der führenden internationalen Banken Europas mit einem breiten Produktangebot für Privat- und Firmenkunden. Sie konzentriert sich auf ausgewählte Kundengruppen und Regionen sowie Geschäftsfelder, in denen sie bereits eine starke Stellung einnimmt. Dazu gehört traditionell das Kapitalmarkt- und Wertpapiergeschäft sowohl aufseiten der Emittenten als auch der Anleger. Kernkompetenz der Dresdner Bank ist die Beratung. Diese strategischen Grundlegungen gelten auch nach dem Zusammenschluss mit der Allianz unverändert.

CORPORATES & MARKETS

Der neue Unternehmensbereich „Corporates & Markets“ ist seit Mitte 2001 aus dem Unternehmensbereich Investment Banking und Teilen des Unternehmensbereichs Firmenkunden gebildet worden. Er vereint damit das Geschäft mit Groß- und Mittelstandkunden im Commercial und Investment Banking.

PRIVATE KUNDEN UND GESCHÄFTSKUNDEN

Der Unternehmensbereich „Private Kunden und Geschäftskunden“ stellt neben „Corporates & Markets“ die zweite zentrale Säule des Geschäftsmodells der Dresdner Bank dar. Kernelement der Strategie des Unternehmensbereichs ist die Beratung im Anlage- und Vorsorgegeschäft sowie der kostenbewusste Ausbau des Beratungsgeschäfts. Dabei ist das Privatkundengeschäft mit insgesamt rund sechs Millionen Privatkunden von wachsender Bedeutung für den Vertrieb von Investment-Banking-, Asset-Management und Versicherungsprodukten.

Das Zusammengehen mit der Allianz eröffnet erhebliche zusätzliche Geschäfts- und Ergebnispotenziale durch Ausweitung der seit Jahren bestehenden Kooperation. Dies gilt auch für die Zusammenfassung von Geschäftskunden mit den bisher im Unternehmensbereich „Private Kunden“ betreuten Gewerbetreibenden und Freiberuflern.

KENNZAHLEN DRESDNER-BANK-KONZERN

In dieser Darstellung werden über die Funktion einer schuldübernehmenden Bank hinaus Erklärungen abgegeben. Durch die mehrfache Erwähnung ihrer Beratertätigkeit im Kapitalmarkt- und Wertpapiergeschäft sowohl auf Seiten der Emittenten als auch der Anleger und im Anlage- und Vorsorgegeschäft, vermittelt die Beschreibung dem Anleger den Eindruck, der Prospekt sei von der Dresdner Bank AG als besonders fachkompetenter Bank geprüft worden. Dies geht über die bloße Mitteilung der Schuldübernahme weit hinaus. S.28 des Prospekts erweckt den Anschein, als habe die in Anlagegeschäften als versiert beschriebene Bank das Anlageprojekt auf Herz und Nieren geprüft und anschließend die Schuldübernahme erklärt. Das erweckt den der Musterbeklagten zu 2) zurechenbaren Eindruck, für die Richtigkeit der Prospektangaben einstehen zu wollen. Es mag sein, dass der Bundesgerichtshofs die Auslegung eines Prospekts selbst übernimmt, wie die Musterbeklagte zu 2) ausführt (Schriftsatz v. 7.3.2017, S.19). Das ändert aber nichts daran, dass es Angelegenheit des Tatrichters ist, die Frage nach einer Garantenstellung der Dresdner Bank AG und die damit einhergehende Haftung der Musterbeklagten zu 2) aufgrund einer Gesamtwürdigung der zur Beurteilung stehenden Tatsachen zu beantworten, was hiermit geschehen ist.

Hinsichtlich der zu I.2. des Musterentscheids angenommenen Prospektnachtragspflicht fehlt es allerdings schon an einer Pflichtverletzung der Beklagten zu 2). Denn diese war zwar als Garantin für die bereits genannten Mängel des ihr vor dessen Veröffentlichung vorgelegten Prospekts verantwortlich, weil sie zu diesem Zeitpunkt jedenfalls die Pflicht traf, diese Punkte zu prüfen und ggf. für eine Richtigstellung im Prospekt zu sorgen. Gegen die Prospektangaben zu der Absicht, einen branchenerfahrenen Fertigstellungsgaranten zu verpflichten, gab es zum Zeitpunkt der Prospektveröffentlichung jedoch keine Vorbehalte. Für danach liegende Zeitpunkte gab es für die Dresdner Bank AG weder Anlass noch Verpflichtung zu überprüfen, ob die ihr anlässlich des Abschlusses der Schuldübernahmeverträge bekannt gewordenen Vertragspartner der Fondsgesellschaft entsprechend den diesbezüglichen Prospektangaben ausgewählt worden waren.

Ihr waren die Zahlungsströme bekannt, da sie diese koordiniert hat und diese Grundlage der Schuldübernahme waren (s.o. II.4.c). Das Modell war von vornherein auf diese Vorgehensweise angelegt. Die aufeinander abgestimmten Überweisungen (sog. Fund Flow Memos) waren wesentlicher Bestandteil der Schuldübernahme. Nachdem die Bank unbestritten die Schuldübernahme überprüft hat, hätte sie erkennen können, dass dieser Zahlungsfluss nicht prospektiert war. Enthält ein Prospekt unrichtige oder unvollständige Angaben und wird dieser bei der Anwerbung von Anlegern in Kenntnis der wahren Verhältnisse verwendet, dann ergibt sich hieraus im Regelfall nicht nur die Verletzung der Aufklärungspflicht, sondern auch das Verschulden der handelnden Personen.

Die nähere Prüfung des Verschuldens wird dann notwendig, wenn besondere Umstände vorgetragen sind, die die unterlassene Aufklärung als nicht schuldhaft erscheinen lassen können. Solche das Verschulden ausnahmsweise ausschließenden Umstände können auch darin liegen, dass die handelnden Personen irrig davon ausgehen, es bedürfe keines klarstellenden Hinweises an den Anleger. Entschuldigend kann ein solcher Rechtsirrtum allerdings nur dann wirken, wenn die von der höchstrichterlichen Rechtsprechung aufgestellten strengen Voraussetzungen erfüllt sind, also dass der Schuldner sich mit Sorgfalt um die Klärung der zweifelhaften Frage bemüht und nicht das Risiko, dass seine eigene Beurteilung unzutreffend ist, dem Gläubiger zugeschoben hat (vgl. etwa BGH, Urt. v. 28.9.1992, II ZR 224/91 unter 2.). Unerheblich ist, ob und wann die den Fonds betreffenden finanzgerichtlichen Verfahren abgeschlossen sind, weil es ausschließlich um die Frage geht, ob die genannten Auffälligkeiten aus der Sicht vor Veröffentlichung des Prospekts prospektpflichtig waren. Dies ist ohne weiteres zu bejahen, weil nach der bei Prospektveröffentlichung längst ergangenen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs der Prospekt alle Angaben enthalten musste, die für die Anlageentscheidung von wesentlicher Bedeutung waren. Nur wenn diese Angaben vollständig und richtig sind, hat der Interessent die Möglichkeit, seine Entscheidung frei von Fehlvorstellungen zu treffen, die auf mangelhafte Sachinformation zurückzuführen sind. Andere Informationsquellen sind dem Interessenten regelmäßig nicht zugänglich. Nur unter der Voraussetzung, dass die durch den Prospekt vermittelte Information vollständig und richtig ist, kann der Kunde die ihm angebotene Kapitalanlage objektiv beurteilen und sein Anlagerisiko, das ihm ohnehin verbleibt, richtig einschätzen (vgl. nur BGH, Urt. v. 31.5.1990, VII ZR 340/88 unter I.2.b).

Der Verweis der Musterbeklagten zu 2) darauf, dass der Dresdner Bank AG „die für die Gesamtkonstruktion wesentlichen Verträge“ nicht bekannt gewesen seien und außerdem der Musterkläger zum angeblichen Verschulden der Dresdner Bank AG nicht vorgetragen habe (vgl. Schriftsatz v. 7.3.2017, S.41 i.V.m. Schriftsatz v. 10.3.2009, S.16, Schriftsatz v. 14.3.2011, S.19 und Schriftsatz v. 26.1.2012, S.27) greift nicht durch. Die Darlegungs- und Beweislast für das mangelnde Verschulden der Dresdner Bank AG trifft die Musterbeklagte zu 2) selbst, so dass es entgegen ihrer Annahme nicht an dem diesbezüglichen Vortrag des Musterkläger fehlt (BGH, Urt. v. 23.10.2012, II ZR 294/11 Rn.18).

Im Übrigen hat der Senat zu diesem Streitpunkt festzustellen, ob das Handeln der Musterbeklagten zu 2) zu den vom Bundesgerichtshof festgestellten Prospektmängeln 1.a (Zahlungskreislauf); 1.c) mid-case-Rendite) 1.f (Keine Rückzahlungsgarantie) schuldhaft war. Wie sich aus den Zeugenangaben zweifelsfrei ergibt, lag der Dresdner Bank AG der Prospekt vor dessen Herausgabe zur Prüfung vor (vgl. nur Zeuge Wieners, Sitzungsniederschrift 22.3.2011, S.8, Bd. VI, Bl.774 „Wir haben im Prospekt von VIP 3 alles überprüft, was uns betraf“). Der Prospekt betraf bei objektiver Betrachtung insgesamt die Dresdner Bank, was dieser und insbesondere ihrer Rechtabteilung nach der oben unter II.4.c) zitierten Rechtsprechung auch bekannt sein musste. Ebenso waren ihr die entscheidenden Vorgänge bekannt, wie sich ebenfalls bereits aus den Feststellungen zu oben II.4.c zum Zahlungskreislauf und der Rolle ergibt, die die Beklagte bei dessen Initiierung gespielt hat. Hinsichtlich der mid-case-Rendite war der Dresdner Bank AG bekannt, dass nur 17% des Nominalkapitals des Fonds direkt in die Filmproduktion investiert werden sollten und dass im Prospekt ein Hinweis darauf fehlte, dass der tatsächliche Erfolg des Projekt davon abhing, dass es dem Lizenznehmer gelinge, den zur Tilgung des Schuldübernahmeentgelts der Dresdner Bank AG zugeflossenen Betrag anderweitig hereinzuholen. Der Prospektfehler Rückzahlungsgarantie ergibt sich aus dessen Lektüre (vgl. Beschluss des BGH v. 29.7.2014 Rn.91). Wenn sich die Dresdner Bank, wie die Musterbeklagte zu 2) behauptet, hinsichtlich etwaiger Prospektmängel auf die Prüfung durch PriceWaterhouseCoopers und eine Rechtsanwaltsgesellschaft verlassen hat, so muss sie sich deren Verschulden in Bezug auf die bereits angeführten und zweifelsfrei erkennbaren Prospektfehler anrechnen lassen (BGH, Urt. vom 25.10.2006, VIII ZR 102/06 Rn.14-26), zumal sie selbst nicht darlegen kann, dass im Zeitpunkt der Prospektveröffentlichung Rechtsprechung existiert hätte, die ihr bei der gegebenen Sachlage die Einschätzung erlaubt hätte, sie habe die Prospektangaben nicht auf ihre Vollständigkeit und Richtigkeit zu prüfen (BGH, Beschl. vom 17.9.2009, XI ZR 264/08 Rn.8), die auch nach der damals herrschenden Rechtsprechung nicht gegeben war. Die Angabe wesentlicher Details der Projektplanung im Prospekt hat nichts damit zu tun, ob und wie die Fondskonstruktion mehr als ein Jahrzehnt später von den Finanzgerichten eingeschätzt wird.