Diese Frage haben wir Rechtsanwalt Daniel Blazek (BEMK) gestellt. Hier seine schriftliche Antwort:
„Sehr geehrte Damen und Herren,
diese Frage beantworte ich mit einem klaren „ja“. Denn ob eine Kapitalanlage oder der Vertrieb derselben ggf. gesetzeswidrig ist, stellt einen wichtigen Umstand für jeden Anlageinteressenten dar und ist bereits bedeutsam bei der objektgerechten Aufklärung (also bereits bei Anlagevermittlung).
Man muss als Finanzdienstleister meiner Ansicht nach bei dem Anbieter bzw. der Anlagegesellschaft nachfragen, wenn man positiv davon Kenntnis erhält, dass die BaFin ein Anhörungsverfahren wegen eines möglichen KWG-Verstoßes hinsichtlich der just vertriebenen Kapitalanlage führt.
Wenn der Finanzdienstleister davon nichts erfährt, dann natürlich nicht. Denn der BGH hat (sogar) hinsichtlich eines Anlageberaters entschieden, dass dieser – anders als die Anlagegesellschaft – nicht ohne besondere Anhaltspunkte infolge einer Gesetzesänderung auftretenden schwierigen und ungeklärten Rechtsfragen nachgehen muss, die er regelmäßig nur unter Inanspruchnahme sachkundiger Hilfe (Rechtsgutachten) abklären könnte.
Das gilt natürlich nicht für die jeweilige Anlagegesellschaft/Emittentin/Anbieterin. Hier sind die Anforderungen viel höher. Sie hat in eigener Verantwortung die rechtliche Einstufung ihrer Geschäftstätigkeit umfassend und unter Inanspruchnahme aller zu Gebote stehenden Erkenntnismöglichkeiten zu prüfen und um die Erteilung etwaiger erforderlicher Genehmigungen oder Erlaubnisse nachzusuchen. Sie kann die rechtliche Bewertung der zuständigen Genehmigungs- oder Aufsichtsbehörde abfragen („Negativattest“); vgl. BGH III ZR 56/11, U. v. 1. Dezember 2011, Gründe II. 2. c).
Für den jeweiligen Finanzdienstleister, der positive Kenntnis von einem Aufsichtsverfahren hat, bedeutet das, dass er sich riskant verhält, wenn er sich zum Beispiel einfach mit einem rechtlichen Statement der Anlagegesellschaft oder beratender Rechtsanwälte zufriedengibt. Im Grunde hilft ihm nur das Negativattest oder der schriftliche Beleg durch die Aufsichtsbehörde, dass an dem jeweiligen Vorwurf nichts dran ist.
Das sollte er von der Anlagegesellschaft zur Vorlage verlangen. Falls er Zweifel hat oder die Frage noch nicht abschließend geklärt ist, sollte er dies jedenfalls dem Anlageinteressenten mitteilen. Andernfalls kann ihm das auf die Füße fallen, wie zum Beispiel bei BWF.
Mit freundlichen Grüßen
Daniel Blazek, BEMK Rechtsanwälte PartGmbB“
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