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Erfolgshonorar für Versicherunsgberater – das Urteil des Bundes Gerichts Hofes

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Der I.Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-lung vom 31. Januar 2019 durch den Vorsitzenden Richter Prof.Dr.Koch, den Richter Dr.Löffler, die Richterin Dr.Schwonke, den Richter Feddersen und die Richterin Dr.Schmaltzfür Recht erkannt:Die Revision gegen das Urteil des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg -5. Zivilsenat -vom 15.März 2018 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.

Von Rechts wegenTatbestand:Der Kläger ist ein Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit. Er war bei Erhebung der Klage im vorliegenden Rechtsstreit für das Krankenversiche-rungsgeschäft der I.Versicherungsgruppe zuständig. Mitte 2016 gliederte er seinen gesamten Krankenversicherungsbestand auf seine 100%ige Tochter, die I.Krankenversicherung AG, aus.

Die Beklagte war als Versicherungsberaterin mit Erlaubnis nach §34e Abs.1 GewO aF tätig und als solche im Versicherungsvermittlerregister regis-triert. Inzwischen verfügt sie über eine Erlaubnis als Versicherungsmakleringemäß §34d Abs.1 GewO. Die Beklagte bot im Internet auf zwei Internetseiten die Beratung von Versicherungsnehmern der privaten Krankenversicherung über einen Tarifwechsel nach §204 VVG an.

Dort hieß es unter anderem:Als unabhängiges Verbraucherschutzportal bietet W..de Ihnen eine kostenfreie Beratung an. Wenn Sie von den Ihnen angebotenen Tarifen nicht über-zeugt sind, gehen Sie keine Verpflichtungen ein und es fallen für Sie keine Kosten an.Erst wenn Sie sich für eines der Wechselangebote entscheiden, berechnet W..de eine Servicegebühr, die sich an Ihrer Ersparnis orientiert. Im Erfolgs-fall erhält W..de 8 Mal die monatliche Ersparnis (zzgl. MwSt.), die durch den Wechsel erzielt wurde.

Der Kläger hält die Vereinbarung eines derart berechneten Erfolgshonorars für unzulässig. Sie mahnte die Beklagte mit Schreiben vom 20.Dezember2011 deswegen erfolglos ab.

Der Kläger hat -soweit noch von Bedeutung -beantragt, die Beklagte unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen, es zu unterlassen, selbst oder durch Mitarbeiter oder Beauftragte im geschäftlichen Verkehr Rechtsdienstleistungen im Zusammenhang mit einem Tarifwechsel in der priva-ten Krankenversicherung nach § 204 VVG gegen ein Erfolgshonorar anzubieten, zu erbringen und/oder hierfür zu werben, wenn dies nach Maßgabe der nachfolgenden Vereinbarung gewährt wird: (es folgt die Aufführung der oben wiedergegebenen Passage und zwei weiterer inhaltlich entsprechender Vereinbarungen).

-4-Das Landgericht hat der Klage stattgegeben (LG Hamburg, VersR 2013, 1324). Die dagegen gerichtete Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht auf den vom Klägerentsprechend geänderten Klageantrag mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Beklagte zur Unterlassung gegenüber der I.Krankenversicherung AG als Rechtsnachfolgerin des Klägers verurteilt wird.

Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung der Kläger beantragt, verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Klageabweisung weiter.

Entscheidungsgründe:

I. Das Berufungsgericht hat die Klage als zulässig und begründet angesehen. Zur Begründung hat es ausgeführt:Der Kläger sei in Prozessstandschaft der I.Krankenversicherung AG prozessführungsbefugt. Dieser stehe nach Übernahme des Krankenversicherungsbestands des Klägers ein Unterlassungsanspruch gemäß §3a UWG (§4 Nr.11 UWGaF) in Verbindung mit §4 Abs.2 Satz2 RDGEG,§4a Abs.1 RVG und §49b Abs.2 Satz 1 BRAO zu. Der Kläger sei Mitbewerber der Beklagten gewesen, nunmehr sei dies die I.Krankenversicherung AG. Versicherungsberater mit einer Erlaubnis nach §34e GewO aF und §34d Abs.2 GewO nF seiengemäß §4 Abs.2 Satz2 RDGEG nicht berechtigt, Beratungsleistungen gegen Erfolgshonorar zu erbringen, unabhängig davon, ob siebereits unter der Geltung des Rechtsberatungsgesetzes Inhaber einer entsprechenden Erlaubnis gewesen seien.

-5-II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben keinen Erfolg. Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass die Klage zulässig und begründet ist. 1. Die Klage ist zulässig. Insbesondere ist derKlägerbefugt, den erhobenen Unterlassungsanspruch gerichtlich geltend zu machen. a) Die Prozessführungsbefugnis ist als Prozessvoraussetzung in jeder Lage des Verfahrens, also auch in der Revisionsinstanz, von Amts wegen zu prüfen.

Ein Kläger ist prozessführungsbefugt, wenn er berechtigt ist, über das behauptete (streitige) Recht einen Prozess als Partei im eigenen Namen zu führen (BGH, Urteil vom 21.April 2016 -IZR 43/14, GRUR 2016, 1048Rn.20 = WRP 2016, 1114-An Evening with Marlene Dietrich).b) Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, dass der Kläger weiter prozessführungsbefugt ist, auch wenn er nach Rechtshängigkeit das bis-lang von ihm betriebene Krankenversicherungsgeschäft auf die I.Kran-kenversi-cherung AG ausgegliedert hat.

Der Kläger ist jedenfalls in analoger Anwendung von §265 ZPO in gesetzlicher Prozessstandschaft zur Prozessführungfür die I.Krankenversicherung AG berechtigt.aa) Die Rechtshängigkeit schließt das Recht der einen oder der anderen Partei nicht aus, die in Streit befangene Sache zu veräußern oder den geltend gemachten Anspruch abzutreten (§265 Abs.1 ZPO). Die Veräußerung oder Abtretung hat auf den Prozess keinen Einfluss (§265 Abs.2 Satz1 ZPO).101112131415

-6-bb) Bei derin §123 Abs.3 UmwG geregelten Ausgliederung handelt es sich um eine besondere Übertragungsart, die es gestattet, statt der Einzelüber-tragung verschiedener Vermögensgegenstände eine allein durch den Parteiwillen zusammengefasste Summe von Vermögensgegenständen einschließlich der Verbindlichkeiten in einem Akt zu übertragen (BGH,Urteil vom 6.Dezember 2000 -XII ZR 219/98, NJW 2001, 1217, 1218[juris Rn.11]). Neben der in §123 Abs.3 UmwG vorgesehenen Ausgliederung ist auch eine Ausgliederung durch Einzelrechtsnachfolge möglich (vgl. hierzu Hörtnagl in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, UmwG, UmwStG, 8.Aufl., §123 UmwG Rn.24). cc)

Im Streitfall muss nicht festgestellt werden, ob die Klageforderung durch Ausgliederung im Sinne von §123 Abs.3 UmwG oder durch Abtretung im Rahmen einer Einzelrechtsübertragung auf die I.Krankenversicherung übergegangen ist. Die Vorschrift des §265 Abs.1 ZPO wäre im zweiten Fall direkt, im ersten Fall analog anwendbar. Dies führt dazu, dass ein bereits von dem übertragenden Rechtsträger begonnener Aktivprozess, bei dem die Klage-forderung zu dem Vermögen gehört, das auf den aufnehmenden Rechtsträger übergeht,ohne Unterbrechung fortgesetzt wird.

Dabei tritt der übertragende Rechtsträger in gesetzlicher Prozessstandschaft für den aufnehmenden Rechtsträger gemäß §265 Abs.2 Satz1 ZPO auf(OLG Hamburg, NJOZ 2011, 1597, 1598f.[juris Rn.61]; Leonard in Semler/Stengel, UmwG, 4.Aufl., §131 Rn.10; Stöber, NZG 2006, 574,576). dd) Der Übergang der Klageforderung auf die I.Krankenversiche-rung AG hat zur Folge, dass derKlageantrag angepasst und auf Leistung an den übernehmenden oder neuen Rechtsträger umgestellt werden muss (BGH, Urteil vom 20.November 1996 -XII ZR 70/95, NJW 1997, 735, 736 [juris Rn.15]; Stöber, NZG 2006, 574, 576).Diesem Erfordernis ist der Klägerauf einen entsprechenden Hinweis des Berufungsgerichts hin nachgekommen.

-7-ee) Einer direkten oder analogen Anwendung von §265 ZPO steht im Streitfall nicht entgegen, dass es sich bei wettbewerbsrechtlichen Unterlas-sungsansprüchen um höchstpersönlicheAnsprüche handelt, die nach §399 Fall1 BGB grundsätzlich nicht abgetreten werden können.

(1) Nach §399 BGB kann eine Forderung nicht abgetreten werden, wenn die Leistung an einen anderen als den ursprünglichen Gläubiger nicht ohne Veränderung ihres Inhalts erfolgen kann oder die Abtretung durch Vereinbarung mit dem Schuldner ausgeschlossen ist. Bei wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsansprüchen kommt weder eine Abtretung an Dritte noch an Mitbewerber oder an Verbände in Betracht, weil sie zu einer der gesetzlichen Regelung des §8 Abs.3 UWG zuwiderlaufenden Vermehrung der Verfolgungsberechtigten führen würde (BGH, Urteil vom 3.Mai 2007 -IZR 19/05, GRUR 2007, 978 Rn.33 = WRP 2007, 1334 -Rechtsberatung durch Haftpflichtversicherer; vgl. zur fehlenden Abtretbarkeit namens-,marken-und urheberrechtlicher Unterlas-sungsansprücheBGH, Urteil vom 23.September 1993 -IZR 251/90, BGHZ 119, 237, 241[juris Rn.26] Urteil vom 22.Februar 2001 -IZR 194/98, GRUR 2001, 1158, 1160 [juris Rn.42] = WRP 2001, 1160, 1163 -Dorf MÜNSTERLAND; Urteil vom 5.Juli 2001 -IZR 311/98, BGHZ 148, 221, 225 [juris Rn.24] -SPIEGEL-CD-ROM). (2) Im Streitfall besteht allerdings die Besonderheit, dass die in Rede stehenden Ansprüche nicht an irgendeinen Dritten abgetreten oder im Wege einer Ausgliederung nach §123 Abs.3 UmwG übertragen worden sind, son-dern an ein Unternehmen, das im Wettbewerb die Stellung des Klägers in vol-lem Umfang übernommen hat. In diesem Sonderfall kommt es durch die Abtre-tung nicht zu einer Abspaltung des Anspruchs von der Mitbewerberstellungund einer Vermehrung der Anspruchsberechtigten, so dass die Leistung an das auf-181920

-8-nehmende Unternehmen ohne eine Veränderung ihres Inhalts im Sinne von §399Fall1 BGB erfolgen kann(Köhler/Feddersen in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 37.Aufl., §8 Rn.3.20; Großkomm.UWG/Paal, 2.Aufl., §8 Rn.199; Büscher in Fezer/Büscher/Obergfell, UWG, 3.Aufl., §8 Rn.114). 2. Die Beurteilung des Berufungsgerichts, die Forderung derBeklagten nach einer nach dem Achtfachen der Ersparnis der Versicherungsbeiträge be-rechneten Vergütung im Falle des Abschlusses eines günstigeren Versiche-rungsvertrags sei lauterkeitsrechtlich unzulässig, hält sowohl nach dem zum Zeitpunkt zwischen Dezember 2011 und November 2015 geltenden Recht (§§8, 3,4 Nr.11 UWGaF) als auch nach dem zum Zeitpunkt dervorliegenden Entscheidung am 6.Juni2019 maßgeblichen neuen Recht (§§3, 3a UWG), rechtlicher Nachprüfung stand(zur Maßgeblichkeit dieser Zeitpunkte beimauf Wiederholungsgefahr gestützten Unterlassungsanspruch BGH, Urteil vom 29.November 2018 -IZR 237/16, GRUR2019, 203 Rn.13 = WRP 2019, 187-Versandapotheke, mwN). a) Das Berufungsgericht hat zu Recht den Kläger und die I.Kranken-versicherung AG als Mitbewerber der Beklagten und damit als im Sinne von §8 Abs.3 Nr.1 UWG klagebefugt angesehen. aa) Die Eigenschaft als Mitbewerber gemäß §8 Abs.3 Nr.1 UWGerfor-dert ein konkretes Wettbewerbsverhältnis im Sinne des §2 Abs.1 Nr.3 UWG. Das ist gegeben, wenn beide Parteien gleichartige Waren oder Dienstleistun-gen innerhalb desselben Endverbraucherkreises abzusetzen versuchen und daher das Wettbewerbsverhalten des einen den anderen beeinträchtigen, das heißt im Absatz behindern oder stören kann (BGH, Urteil vom 13. Juli 2006 -I ZR 241/03, BGHZ 168, 314Rn.14-Kontaktanzeigen; Urteil vom 28.September 2011 -IZR92/09, GRUR 2012, 193Rn. 17= WRP 2012, 201-212223

-9-Sportwetten im InternetII); auch wenn die Parteien keine gleichartigen Waren oder Dienstleistungen abzusetzen versuchen, besteht ein konkretes Wettbewerbsverhältnis, wenn zwischen den Vorteilen, die die eine Partei durch eine Maßnahme für ihr Unternehmen oder das Dritter zu erreichen sucht, und den Nachteilen, die die andere Partei dadurch erleidet, eine Wechselwirkung in dem Sinne besteht, dass der eigene Wettbewerb gefördert und der fremde Wettbe-werb beeinträchtigt werden kann und die von den Parteien angebotenen Waren oder Dienstleistungen einen wettbewerblichen Bezug zueinander aufweisen (vgl. BGH, Urteil vom 26.Januar 2017 -IZR217/15, GRUR 2017, 918 Rn.16 und 19 = WRP 2017, 1085 -Wettbewerbsbezug, mwN; Urteil vom 20. Dezem-ber 2018 -IZR 112/17, GRUR 2019, 189 Rn.58 = WRP 2019, 317 -Crailshei-mer Stadtblatt II).bb) DasBerufungsgericht hat angenommen, zwischen den Parteien be-stehe ein konkretes Wettbewerbsverhältnis. Die Beklagte biete als Versiche-rungsberaterin eine Beratung zum Tarifwechsel nach §204 VVG von Versiche-rungsnehmern der privaten Krankenversicherung an. Zu den Aufgaben des Klägers und seiner Rechtsnachfolgerin gehöre die Beratung der eigenen Versi-cherungsnehmer im Fall eines Tarifwechselwunsches. Diese Beurteilung lässt keinen Rechtsfehler erkennen.cc) Nach der Rechtsprechung des Senats besteht zwischen einem Ver-sicherer und einem Versicherungsmakler ein Wettbewerbsverhältnis, weil beide die Dienstleistung der Beratung über Versicherungsangelegenheiten anbieten. Bezogen auf einen konkreten, bereits bestehendenVersicherungsvertrag ste-hen Versicherungsmakler und Versicherer im Wettbewerb um die Erbringung von Beratungsleistungen, etwa zu der Frage, ob der Vertrag im Interesse des Versicherungsnehmers geändert, gekündigt oder durch einen anderen Vertrag ersetzt werden sollte (BGH, Urteil vom 21.April 2016 -IZR 151/15, GRUR -10-2016, 1193 Rn.16, 18= WRP 2016, 1354 -Ansprechpartner). Dies gilt nicht nur für Versicherungsmakler, sondern auch für Versicherungsberater.

Für die Frage, ob ein Wettbewerbsverhältnis besteht, kommt es nicht darauf an, ob die hier in Rede stehende Tarifwechselberatung durch einen Versicherungsmakler oder einen Versicherungsberater erfolgt.dd) Die Revision macht ohne Erfolg geltend, die Beklagte biete unabhängige Beratungsleistungen an, die mit Leistungen des Klägers, bezogen auf laufende Versicherungsverträge, nicht vergleichbar seien. Die Beratungsleistungen der Parteien richten sich an dieselben Personen, die diese Leistungen nachfragen. Der Wettbewerbsbezug wird nicht dadurch in Frage gestellt, dass die Parteien bei der Beratung der Versicherten unterschiedliche Interessen haben. b) Die Revision wendet sich ohne Erfolg gegen die Annahme des Berufungsgerichts, bei dem Verbot der Vereinbarung eines Erfolgshonorars nach §49b Abs.2 Satz1 BRAO handele es sich um eine Marktverhaltensregelung im Sinne von §4 Nr.11 UWG aF und §3a UWG. aa) Eine Norm regelt das Marktverhalten im Interesse der Mitbewerber, Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer, wenn sie einen Wettbewerbsbe-zug in der Form aufweist, dass sie die wettbewerblichen Belange der als Anbie-ter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen in Betracht kommenden Personen schützt. Eine Vorschrift, die dem Schutz von Rechten, Rechtsgütern oder sonstigen Interessen von Marktteilnehmern dient, ist eine Marktverhaltens-regelung, wenn das geschützte Interesse gerade durch die Marktteilnahme, also durch den Abschluss von Austauschverträgen und den nachfolgenden Verbrauch oder Gebrauch der erworbenen Ware oder in Anspruch genomme-nen Dienstleistung berührt wird. Nicht erforderlich ist eine spezifisch wettbe-262728

-11-werbsbezogene Schutzfunktion in dem Sinne, dass die Regelung die Marktteil-nehmer speziell vor dem Risiko einer unlauteren Beeinflussung ihres Marktver-haltens schützt. Die Vorschrift muss jedoch -zumindest auch -den Schutz der wettbewerblichen Interessen der Marktteilnehmer bezwecken; lediglich reflexar-tige Auswirkungen zu deren Gunsten genügen daher nicht (BGH, Urteil vom 27.April 2017 -IZR215/15, GRUR 2017, 819 Rn.20 = WRP2017, 941 -Auf-zeichnungspflicht, mwN). bb) Nach diesen Grundsätzen ist das Verbot der Vereinbarung eines Er-folgshonorars gemäß §49b Abs.2 BRAO eine Marktverhaltensregelung.(1) Vereinbarungen, durch die eine Vergütung oder ihre Höhe vom Aus-gang der Sache oder vom Erfolg der anwaltlichen Tätigkeit abhängig gemacht wird oder nach denen der Rechtsanwalt einen Teil des erstrittenen Betrages als Honorar erhält (Erfolgshonorar), sind unzulässig, soweit das Rechtsanwaltsver-gütungsgesetz nichts anderes bestimmt (§49b Abs.2 Satz1 BRAO). §49b Abs.2 Satz1 BRAO wird durch §4a RVG ergänzt. Nach §4a Abs.1 Satz1 RVG darf ein Erfolgshonorar nur für den Einzelfall und nur dann vereinbart wer-den, wenn der Auftraggeber aufgrund seiner wirtschaftlichen Verhältnisse bei verständiger Betrachtung ohne die Vereinbarung eines Erfolgshonorars von der Rechtsverfolgung abgehalten würde. Nach §4 Abs.1 Satz1 RDGEG gilt das Rechtsanwaltsvergütungsgesetz für die Vergütung der Rentenberaterinnen und Rentenberater (registrierte Personen nach §10 Abs.1 Satz1 Nr.2 RDG) sowie der registrierten Erlaubnisinhaber mit Ausnahme der Frachtprüferinnen und Frachtprüfer entsprechend. Nach §4 Abs.2 Satz2 Halbsatz1 RDGEG ist die Vereinbarung eines Erfolgshonorars (§49b Abs.2 Satz1 BRAO) unzulässig. (2) Die Frage, ob es sich bei §49b Abs.2 BRAO um eine Marktverhal-tensregelung handelt, ist umstritten. Nach einer Ansicht bezweckt die Vorschrift 293031

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