Keine schöne Post die die Anleger des V+Plus 4 Fonds dort bekommen, aber nach dem BGH Urteil von Ende Januar 2018 dürfte der Liquidator da völlig im Recht sein, wobei gerichtlich dann immer noch der Einzelfall sicherlich zu prüfen wäre. Ich bin überzeugt davon, dass viele Fälle hier gerichtlich geklärt werden müssen. Übrigens nur am Rande, der beitreibende Rechtsanwalt führt hier nur die Forderung des Liquidators aus.Liquidation der Venture Plus GmbH & Co. Fonds 4 KG i. L.

letzte außergerichtliche Zahlungsaufforderung

zur Einziehung der Pflichteinlage zum Zwecke der Abwicklung

 

Sehr geehrte ,

im vorausgegangenen Schriftsatz hatten wir über die noch ausstehende Einlageverpflichtung informiert und zur Zahlung aufgefordert.

Ein Zahlungseingang ist unverständlicherweise bis dato trotz der aktuellen diesbezüglichen höchstrichterlichen Rechtsprechung des BGH zur konkreten Sach- und Rechtslage bis dato nicht feststellbar.

Auch von dem diesseitigen sehr entgegenkommenden Vergleichsangebot wurde kein Gebrauch gemacht und die diesbezügliche Angebotsfrist nicht genutzt.

Dies gibt nochmals, allerdings auch letztmalig außergerichtlich Anlass, das Bestehen der Zahlungspflicht zu plausibilisieren.

1. Zahlungspflicht

In oben genannter Angelegenheit besteht die vertragliche Pflicht zur Erbringung der Einlage direkt gegenüber der hier vertretenen Fondsgesellschaft i. L. (vgl. hierzu BGH Urteil vom 18.09.2012 – II ZR 201/10, ZIP 2012, 2291 Rn. 11 m.w.N.; BGH Urteil vom 20.01.2015 – II ZR 444/13, ZIP 2015, 630 Rn. 8).

Beweis:           Beitrittserklärung im Bestreitensfall

 

Beweis:           Gesellschaftsvertrag im Bestreitensfall

 

Beweis:           Treuhandvertrag im Bestreitensfall

 

Beweis:           Prospekt im Bestreitensfall

 

Hieran ändert sich nichts, weder durch Liquidationsanordnung noch durch Liquidationsbeschluss.

Insbesondere hat sich zwar der Gesellschaftszweck von der werbenden, auf Kapitalerzielung ausgerichteten Tätigkeit am Markt in den Gesellschaftszweck der Abwicklung geändert, unbeschadet dessen gelten jedoch sowohl die vertraglichen als auch die gesetzlichen Vereinbarungen, insbesondere Gesellschafter-, Treugeber- und Quasigesellschafterpflichten fort (vgl. hierzu BGH Urteil vom 30.01.2018 – II ZR 108/16).

Der Anspruch der hier vertretenen Gesellschaft auf Leistung der noch offenen Einlageforderung ist durch die Liquidation keinesfalls erloschen.

Die Durchführung der Liquidation richtet sich vielmehr nach dem Gesellschaftsvertrag und nach § 161 Abs. 2, § 149 Abs. 1 S. 1 HGB obliegt es dem Liquidator, unter anderem die Forderungen der Gesellschaft einzuziehen.

Hierunter fällt insbesondere auch die Einziehung noch offener Pflichteinlagen, um die Durchführung der Liquidation, insbesondere die Befriedigung der Gläubiger und den Gesellschafterinnenausgleich sicherzustellen (vgl. BGH Urteil vom 03.02.1977 – II ZR 201/75, WM 1977, 617, 618; Urteil vom 03.07.1978 – II ZR 54/77, NJW 1978, 2154; Urteil vom 05.11.1979 – II ZR 145/78, ZIP 1980, 192, 193; Fischer/Müller in Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, 5. Aufl. § 38 Rn. 4 f., 12; Schwennicke in Schwennicke/Auerbach, KWG, 3. Aufl., § 38 Rn. 8 f.; BGH Urteil vom 30.01.2018 – II ZR 108/16).

Bei der offenen Einlageverpflichtung des Ratenzahlers handelt es sich um eine „rückständige“ Einlage im Sinne der vorbenannten Rechtsprechung ungeachtet dessen, ob Sie im Zeitpunkt der Liquidationsanordnung oder des Liquidationsbeschlusses bereits fällig war oder nicht (vgl. BGH Urteil vom 03.02.1977 – II ZR 201/75, WM 1977, 617, 618; Urteil vom 03.07.1978 – II ZR 54/77, NJW 1978, 2154; Urteil vom 05.11.1979 – II ZR 145/78, ZIP 1980, 192, 193; Fischer/Müller in Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, 5. Aufl. § 38 Rn. 4 f., 12; Schwennicke in Schwennicke/Auerbach, KWG, 3. Aufl., § 38 Rn. 8 f.; BGH Urteil vom 30.01.2018 – II ZR 108/16).

Mit dem Eintritt der Gesellschaft in den Liquidationsstatus entfällt das Ratenzahlungsprivileg.

Die noch offene Einlage wird in einer Summe fällig.

Die Einlageverpflichtung des Ratenzahlers ist mit Zeichnung der Beteiligung in voller Höhe gemäß der Beitrittserklärung nebst Zusatzvereinbarung entstanden.

Damit beläuft sich die vom Ratenzahler hier noch zu leistende Beteiligung und Zeichnungssumme auf die volle Höhe der noch offenen Zahlungen (vgl. hierzu BGH Urteil vom 16.05.2017 – II ZR 284/15, WM 2017, 1366 Rn. 23).

In der Rechtsfolge besteht vorliegend im konkreten Fall die Pflicht, Ihrerseits den noch nicht eingezahlten Anteil Ihrer Gesamteinlageverpflichtung an die Gesellschaft auszuzahlen gemäß Bezifferung in unserem vorausgegangenen Schreiben.

Dieser Betrag wird hiermit ausdrücklichst angemahnt mit der Folge, dass spätestens ab sofort auch Zahlungsverzug im gesetzlichen Sinne besteht, so dass über die Einlageverpflichtung bei Nichtzahlung bereits jetzt weitergehende Schadensersatzansprüche dem Grunde nach als Verzugsschaden angezeigt werden.

 

Beweis:           vorausgegangenes diesseitiges anwaltliches Forderungsschreiben zur

Geltendmachung der Einzahlung der Pflichteinlage

 

Die Durchsetzung der fälligen Resteinlage stellt auch kein neues werbendes Geschäft dar, was in der Liquidation grundsätzlich untersagt wäre, sondern vielmehr, um die Abwicklung der bereits bestehenden vertraglichen Vereinbarung durch Einforderung bzw. Erfüllung der daraus resultierenden Leistungspflichten gerade dem Gesellschaftszweck der Liquidation dienen (vgl. Urteil vom 30.01.2018 – II ZR 108/16).

Aus diesem Grund entfällt die Pflicht zur Erbringung der noch offenen Einlage auch nicht unter den Gesichtspunkt der §§ 275 Abs. 1, 326 Abs. 1 BGB, da sich der Gesellschaftszweck mit dem Übergang in die Liquidation von der werbenden Tätigkeit in die Abwicklung gewandelt hat und somit der Anleger die Leistung seiner Einlage nicht mehr von der Erbringung der für die werbende Tätigkeit zugesagten Gegenleistung abhängig machen kann (vgl. BGH a.a.O.).

 

1. Widerruf unerheblich

 

Selbst ein Widerruf der Beteiligungs- und Beitrittserklärung steht dem Zahlungsanspruch nicht entgegen. Völlig offen bleiben kann dabei, ob die Voraussetzungen eines wirksamen Widerrufes nach den §§ 312, 355 BGB a.F. erfüllt wären.

Unerheblich ist, ob das Widerrufsrecht in der Liquidation einer Gesellschaft in entsprechender Anwendung der Senatsrechtsprechung des BGH zur Anfechtung wegen arglistiger Täuschung (vgl. hierzu BGH Urteil vom 11.12.1978 – II ZR 41/76, NJW 1979, 765) generell ausgeschlossen wäre oder dies seinem verbraucherschützenden Charakter und europarechtlichen Vorgaben widerspräche.

Ein wirksamer Widerruf des Ratenzahlers wird auch unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes zu den Folgen des Widerrufes eines Beitritts zu einem geschlossenen Fonds in Form einer wie hier vorliegenden Personengesellschaft die Verpflichtung des Beklagten zur Leistung seiner rechtlichen Einlage nicht entfallen lassen (vgl. BGH Urteil vom 30.01.2018 – II ZR 108/16; EuGH Urteil vom 15.04.2010  C-215/08, ZIP 210, 772 ff.).

Nach ständiger Rechtsprechung des BGH würde ein Widerruf lediglich zu der Anwendung der Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft führen mit einem Ausscheiden ex nunc, so dass kein Rückabwicklungsanspruch besteht, sondern lediglich ein solcher auf das Auseinandersetzungsguthaben im Zeitpunkt des Wirksamwerdens des Widerrufes.

Daraus folgt aber nicht der Wegfall der Einlageverpflichtung ex nunc.

Vielmehr bleibt der Gesellschafter ebenso wie bei einer Kündigung weiterhin zur Zahlung noch nicht erbrachter Einlageleistungen an die Gesellschaft verpflichtet.

Die hier geltend gemachte Zahlung der restlichen Einlageverpflichtung ist daher trotz eines etwaigen Widerrufes, ebenso wie bei einer Kündigung in voller Höhe in eine Abfindungs- bzw. Auseinandersetzungsrechnung einzustellen (vgl. BGH Urteil vom 15.05.2000 – II ZR 6/99, ZIP 2000, 1208, 1209; Beschluss vom 05.05.2008 – II ZR 292/06, ZIP 2008, 1018 Rn. 9; Urteil vom 06.11.2012 – II ZR 176/12, juris Rn. 37; BGH Urteil vom 30.01.2018 – II ZR 108/16).

Dies ist auch folgerichtig und konform mit der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes, welcher die Anwendung der oben genannten Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft als richtlinienkonform bestätigt hat.

Entsprechend den allgemeinen Grundsätzen des Zivilrechtes ist auch in der Liquidation für einen vernünftigen Ausgleich und eine gerechte Risikoverteilung zwischen einzelnen Beteiligten Sorge zu tragen (vgl. EuGH Urteil vom 15.04.2010 – 2 C 2015/08, ZIP 2010, 772 Rn. 48, 49; BGH Beschluss vom 05.05.2008 – II ZR 292/06, WM 2008, 1026 Rn. 20).

Keinesfalls soll demnach die Liquiditäts- und Kapitalbasis des in Liquidation befindlichen Fonds dadurch verringert werden, dass der ausscheidende Gesellschafter einen höheren Betrag ausgezahlt erhält als das auf seine Beteiligung entfallende Auseinandersetzungsguthaben begründet.

Dieses Guthaben bestimmt sich jedoch unter Ansatz der Gesamtverpflichtung, die der Ratenzahler bereits mit seiner Zeichnung der Einlage eingegangen ist.

Sinn und Zweck ist auch hier, für einen vernünftigen Interessenausgleich und eine gerechte Risikoverteilung zu sorgen, sowohl für die Pflicht des Gesellschafters zur Zahlung der Einlage zur Abwicklung als auch zur Durchführung des anschließenden Innenausgleiches (vgl. hierzu BGH Beschluss vom 05.05.2008 – II ZR 292/06, ZIP 2008, 1018 Rn. 9; Urteil vom 12.07.2010 – II ZR 292/06, BGHZ 186, 167 Rn. 12; Urteil vom 15.04.2010 – C-215/08, ZIP 2010, 772 Rn. 50 aE).

Dieses Ausgleichsinteresse besteht vor allem vorliegend aufgrund der Differenzierung zwischen Einmalzahlern und Ratenzahlern.

Die Liquidation verfolgt je gerade den Zweck, eine Insolvenz der Gesellschaft auszuschließen und das vorhandene Kapital nach Abzug der Liquidationskosten und Drittverbindlichkeiten unter strenger Berücksichtigung des Gleichbehandlungsgrundsatzes quotal an Einmalzahler und Ratenzahler wiederum zur Auszahlung zu bringen.

Es würde eine nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung der Einmalzahler darstellen, wenn diese im Rahmen der Fondsliquidation ihre Einlage komplett erbracht haben und die gleiche anteilige Auszahlung der Höhe nach erhalten wie die Ratenzahler, die ihre Einlage noch nicht vollständig erbracht haben.

Vor dem Hintergrund der höchstrichterlichen Rechtsprechung des BGH sowie der des EuGH ist insofern die Durchsetzung der Ratenzahlungsverpflichtung als Resteinlage nicht nur das Recht des Liquidators, sondern auch dessen Pflicht, um willkürlich unbillige Ergebnisse in der Abwicklung und Liquidation zu vermeiden. 

• Kündigung unerheblich

Die gleichen Ausführungen gelten analog für eine etwaige ausgesprochene Kündigung der Beteiligung beispielsweise aus wichtigem Grund. Auch hier entfällt die Zahlungspflicht nicht.

Der BGH hat bereits darüber hinaus entschieden, dass die Anfechtung einer Beteiligung wegen Arglist in der Liquidation der Gesellschaft ausgeschlossen ist (vgl. BGH Urteil vom 11.12.1978 – II ZR 41/78, NJW 1979, 765; BGH Urteil vom 06.02.2018 – II ZR 1/16).

Bei der Auflösung der Gesellschaft ist es nicht mehr erforderlich, dem Anleger das Ausscheiden durch außerordentliche Kündigung als Ersatz für die allenfalls zustehende Auflösungsklage zu ermöglichen.

Das Interesse sämtlicher Beteiligten an einer reibungslosen zügigen Liquidation unter Vermeidung einer Insolvenzlage verbietet ein gesondertes Ausscheiden eines einzelnen Anlegers während des Auseinandersetzungsverfahrens.

 

1. Einzahlung erforderlich

 

Der Zahlungsanspruch kann auch nicht mit der Begründung verneint werden, der Einzug der noch offenen Einlagen sei zu Abwicklungszwecken nicht erforderlich.

Vielmehr ist das Gegenteil der Fall.

Der Einzug zu Abwicklungszwecken umfasst nicht nur die Befriedigung der Drittgläubiger und die Finanzierung der Abwicklung im engeren Sinne, sondern unter strenger Berücksichtigung des Gleichbehandlungsgrundsatzes auch den Ausgleich unter den Anlegern im Rahmen des Gesellschafterinnenausgleiches.

Der Abwickler einer wie hier vorliegenden Publikums-KG ist auch ohne sonstige insbesondere gesellschaftsvertragliche Ermächtigung zur Einforderung rückständiger Einlagen zum Zwecke des Ausgleiches unter den Gesellschaftern befugt, da der Ausgleich unter den Gesellschaftern, ebenso wie die Befriedigung von Drittgläubigern und die Sicherung der Liquidationskosten zu den Aufgaben des Liquidators gehören (vgl. MünchKomm HGB/K. Schmidt, 4. Aufl., § 149 Rn. 20, 29: ders. ZHR 153 [1989], 270, 294 ff.; Habersack in Großkomm. HGB 5. Aufl.; § 149 Rn. 23, 31 f.; Klöhn in Henssler/Strohn, GesR, 3. Aufl., § 149 HGB Rn. 12; Anissimov in Heide/Schall, HGB, 2. Aufl., § 149 Rn. 6; Rock/Contius, ZIP 2017, 1889, 1890 ff., 1897). Danach schließt die Liquidation die Vollbeendigung aller Rechtsbeziehungen ein (MünchKomm HGB/K. Schmidt, 4. Aufl., § 149 Rn. 21; ders. ZHR 153 [1989], 270, 296; Habersack in Großkomm. HGB, 5. Aufl., § 149 Rn. 24; BGH Urteil vom 30.01.2018 – II ZR 108/16).

 

Der Liquidator hat im Rahmen der Rechnungslegung im Sinne der §§ 154, 155 HGB die Kapitalkonten für die Gesellschafter für die Auseinandersetzung zu errechnen und die für die Schlussabwicklung nach § 735 BGB erforderlichen Beträge einzuziehen, wenn und soweit sich im Rahmen der Auseinandersetzungsrechnung ein Passivsaldo zu Lasten des in Anspruch genommenen Gesellschafters ergibt, was vorliegend der Fall ist und zwar in Höhe der bereits im vorausgegangenen Schriftsatz bekannt gegebenen offenen Einlagesumme (MünchKomm HGB/K. Schmidt, 4. Aufl., § 149 Rn. 21; Habersack in Großkomm. HGB, 5. Aufl., § 149 Rn. 31 f.)

 

Die Führung der Kapitalkonten dient dazu, die Endabrechnung zwischen den Gesellschaftern vorzubereiten; die Vorschrift des § 155 HGB ist mit Hilfe des technischen Mittel der Kapitalanteile quasi eine Kurzfassung der §§ 733 bis 735 HGB (vgl. MünchKomm HGB/K. Schmidt, 4. Aufl., § 149 Rn. 29; Habersack in Großkomm, HGB, 5. Aufl., § 149 Rn. 31 f, unter Verweis aus Huber, Vermögensanteil, Kapitalanteil und Gesellschaftsanteil an Personengesellschaften des Handelsrechts, 1970, S. 181 f.; Ensthaler, Die Liquidation von Personengesellschaften, 1985, S. 35 ff., 114 ff.; Hillers, Personengesellschaft von Liquidation, 1988, S. 272; BGH Urteil vom 30.01.2018 – II ZR 108/16.)

 

Beweis:           vorausgegangener diesseitiger anwaltlicher Schriftsatz mit Bezifferung des negativ ausgewiesenen Anteils des Kapitalkontos in Form

des Passivsaldos

 

1. Letztmaliges Einigungsangebot vorab gerichtlicher Durchsetzung

 

Wie Sie aus den oben genannten Ausführungen ohne Weiteres nunmehr feststellen dürften, ist die Erbringung Ihrer offenen Einlage in Höhe von

…………………….

zur Zahlung fällig.

Sie werden hiermit hinsichtlich dieses Betrages ausdrücklich in Zahlungsverzug gesetzt und erhalten letztmalig außergerichtlich ohne Geltendmachung von weitergehenden Zins- und Verzugsforderungen die Möglichkeit, diesen Betrag eingangsbefristet bis zum

30.06.2018

zur Auszahlung zu bringen zu Kontrollzwecken auf unser

Rechtsanwaltsanderkonto bei der

Deutschen Bank 24 Privat- und Geschäftskunden AG

IBAN: DE28 8207 0024 0422 5421 00        BIC: DEUTDEDBERF

 

Inkassovollmacht wird ausdrücklichst versichert.

 

Nach Durchsetzung der Zahlung auch gegenüber den restlichen noch säumigen Ratenzahlern wird im Rahmen des Ausgleichungsplanes gemäß der Auseinandersetzungsrechnung der unter Berücksichtigung des Gleichbehandlungsgrundsatzes mit den Einmalzahlern auf Sie entfallende quotale Auszahlungsbetrag gutgeschrieben und ausgezahlt.

Die Höhe dieses Auszahlungsbetrages wird durch eine zügige Einzahlung der restlichen Pflichteinlage durch den jeweiligen Ratenzahler unterstützt.

Um eine solche zügige Abwicklung auch im Rahmen des pflichtgemäßen Ermessens des Liquidators zu unterstützen, wird diesseits letztmalig der bereits im vorausgegangenen Schriftsatz angebotene Vergleichsvorschlag wiederholt, wonach Sie bei Zahlung von 80% Ihrer restlichen Einlageverpflichtung, mithin

bis zum

30.06.2018

von Ihrer Einzahlungspflicht darüber hinaus gehend im Übrigen vergleichsweise entbunden werden.

Als Verwendungszweck geben Sie bitte an: VP4-1313

Sollten Sie den Vergleichsvorschlag annehmen wollen, Sie jedoch nicht die Möglichkeit haben, die Vergleichszahlung bis zur oben genannten Frist zu leisten, bestätigen Sie uns bitte schriftlich die Vergleichsannahme bis zum Ablauf der oben genannten Frist und teilen hierher mit, bis wann Sie die Zahlung, ggf. auch in welchen Teilzahlungssummen, Sie die Vergleichssumme tilgen können.

Insofern der Liquidator Ihren Tilgungsvorschlag bestätigt und die Vergleichssumme im Rahmen dieses Tilgungsvorschlages vollständig eingezahlt wird, verbleibt es selbstverständlich lediglich bei der Zahlung der Vergleichssumme, ohne dass Ihnen darüber hinaus weitere Kosten entstehen.

An diesen Vergleich können wir uns nur bis zum oben genannten Fristablauf gebunden halten, da wir nach der Mühewaltung der Klageerhebung und des damit entstandenen Kostenaufwandes ein solches Entgegenkommen namens und in Vollmacht der Liquidatorin nicht mehr aufrechterhalten können.

Der Vergleich dient, wie bereits oben dargestellt, in diesem Fall nicht der Gesamterledigung, sondern lediglich der Erledigung Ihrer Anlegerpflichten, so dass Ihrerseits lediglich noch Ihr Innenausgleichsanspruch auf Auszahlung der Ausgleichsquote zu Ihren Gunsten bestehen bleibt.

Sollten Sie von diesem letztmaligen Vorschlag der gütlichen Einigung ebenso wenig Gebrauch machen wie von einer fristgemäßen Einzahlung, werden wir die begründete Forderung in voller Höhe ohne den 20%igen Abschlag nebst außergerichtlichen Kosten, Zinsen, Gerichtsgebühren und sonstigen Verfahrenskosten mit gerichtlicher Hilfe gegen Sie durchsetzen.

Wir weisen ausdrücklich darauf hin, dass die nachgerichtliche Titulierung der zu zahlenden Summe aufgrund dieser zusätzlichen Kostenpositionen – die jetzt jedoch noch vermeidbar sind – erheblich höher ausfallen kann als die Einlageverpflichtung selbst.

Dies gilt umso mehr, insofern nach gerichtlicher Titulierung die zwangsweise Durchsetzung im Wege der Zwangsvollstreckung, beispielsweise durch Gerichtsvollzieher oder Kontenpfändung, erfolgen muss.

Sollte die Liquidation scheitern mangels Deckung der Liquidationskosten und die Insolvenzantragstellung erforderlich werden, können Sie auch seitens der Insolvenzverwaltung die Einbeziehung für den hier durchzuführenden Gläubiger- und Gesellschafterinnenausgleich erwarten.

Erfahrungsgemäß wird durch die Insolvenzsituation jedoch die Aussicht auf Ihre quotale Schlussauszahlung deutlich geringer.

Insofern ist die Inanspruchnahme Ihrer letzten außergerichtlichen Zahlungsmöglichkeit nicht nur im Interesse einer geordneten Fondsliquidation und Abwicklung im Rahmen der gesetzlichen und vertraglichen Vorschriften, sondern vor allen Dingen auch in Ihrem wirtschaftlichen und finanziellen Interesse.

Mit freundlichen Grüßen

Dr. Thomas Pforr

Rechtsanwalt