Bei Finanzinstrumenten mit eigenkapitalähnlichen Merkmalen ergeben sich steuerliche Gefährdungen für Produktanbieter und Emittenten und damit für Anleger. Im Ergebnis beruhen sie auf Falschbuchungen, bei denen Ertragsteuern aufgrund der Korrekturbuchungen nach einer Außenprüfung ausgelöst werden.

Aber: Würde von vornherein richtig gebucht werden, könnte eine Nachversteuerung nicht angesetzt werden. Dieses Ergebnis könnte als unangemessen empfunden werden, weil die Nachversteuerung auf einem schlecht erkennbaren Formfehler beruht haben könnte.

Folge: Gemäß dem Securenta-Urteil vom 21. 3. 2005 – II ZR 149/03; OLG Braunschweig (lexetius.com/2005,515) – bestünden insoweit rechtliche Risiken aus dem steuerlichen Zusammenhang heraus, über die der jeweilige Anleger in der Anlageberatung und der Vermögensverwaltung informiert werden müsste, unabhängig davon, ob diese sich auch verwirklicht haben. Dies hätte weiter zur Folge, dass bei der Geeig­netheitsprüfung auch die besonderen Risiken zu berücksichtigen sein sollten.

Bisher traf es nur die Kategorie der Gesellschafter

In mehreren Entscheidungen, zuletzt in dem BFH-Urteil vom 15. 4. 2015 – I R 44/14 – (lexetius.com/2015,1787) hatte der Bundesfinanzhof daran angeknüpft, dass Gesellschafterdarlehen steuerrechtlich keine Verbindlichkeiten seien, wenn die Tilgung nur aus einem zukünftigen Bilanzgewinn und aus einem etwaigen Liquidationsüberschuss erfolgen solle. Es liege keine echte Schuld vor, vereinfacht ausgedrückt.

Behandelt wurden von der BFH-Rechtsprechung bisher nur Gesellschafterdarlehen mit einem mit qualifiziertem Nachrang in der Insolvenzreife.

Ausdehnung auf die Produktpalette für Kleinanleger sollte gesehen werden

Aufgrund des BGH-Urteils vom 5. 3. 2015 – IX ZR 133/14; OLG Düsseldorf (lexetius.com/2015,477), Rn. 16, bleibt das Risiko der Nachversteuerung aber möglicherweise nicht auf Gesellschafter beschränkt. Ausgeführt ist unter der Rn. 16 des BGH-Urteils vom 5. 3. 2015 – IX ZR 133/14, dass auch die Verträge von Nichtgesellschaftern von der (insolvenzrechtlichen) Würdigung der (Insolvenz verhindernden) Rangrücktrittsvereinbarungen betroffen sein können.

Diese Ausweitung könnte die Produktpalette mit eigenkapitalähnlichen Strukturierungen für Kleinanleger betreffen. Dieses ist möglich, wenn die Finanzbehörden bei einer Außenprüfung die Buchungen der Finanzinstrumente als Verbindlichkeiten nicht anerkennen und diese ertragswirksam auflösen mit der überraschenden Folge der Umdeutung einer vereinbarten Schuld in einen Ertrag für das Unternehmen gemäß dem Fallbeispiel in dem BFH-Urteil vom 30. 11. 2011 – I R 100/10 (lexetius.com/2011,7114).

In dieser Entscheidung (BFH-Urteil vom 30. 11. 2011 – I R 100/10 (lexetius.com/2011,7114) wurde ausgeführt, dass eine Schuld, die nur aus künftigen Gewinnen oder einem etwaigen Liquidationsüberschuss erfüllt zu werden braucht, mangels gegenwärtiger wirtschaftlicher Belastungen nicht als Verbindlichkeit ausgewiesen werden könne.

Vorstehende Wertung bezog sich zwar auch nur auf ein Gesellschafterdarlehen.

Eine Übertragung dieses Urteils auf strukturierte Produkte und Produktbündel nach Art. 24 Abs. 11 MiFID II ist aber dann denkbar, wenn diese nur aus künftigen Gewinnen oder einem etwaigen Liquidationsüberschuss erfüllt zu werden brauchen, was rein nach der Auslegung der schriftlichen und mündlichen Vertragsbedingungen und der Vertragspraxis durchaus bejaht werden könnte.

Eine Lösung für zukünftige Fälle ergibt sich aus der Interpretation des BFH-Urteil vom 15. 4. 2015 – I R 44/14 – (lexetius.com/2015,1787), dort unter Ziffer 18. Dort wird ausgeführt, dass Gesellschafterdarlehen mit Rangvorbehalt die Funktion von zusätzlichem Eigenkapital zukomme, siehe unten.

Wann ist eine Schuld eine Verbindlichkeit?

Zur Definition einer handelsbilanziellen Schuld wurde (BFH-Urteil vom 15. 4. 2015 – I R 44/14 – (lexetius.com/2015,1787), Ziffer 8) festgestellt:

„[8] 1. Nach § 247 Abs. 1 des Handelsgesetzbuchs (HGB) sind in der Handelsbilanz Schulden dann zu passivieren, wenn der Unternehmer zu einer dem Inhalt und der Höhe nach bestimmten Leistung an einen Dritten verpflichtet ist, die vom Gläubiger erzwungen werden kann und eine wirtschaftliche Belastung darstellt (Senatsurteil vom 30. November 2011 I R 100/10, BFHE 235, 476, BStBl II 2012, 332, m. w. N.). Dies gilt nach dem Maßgeblichkeitsprinzip des § 5 Abs. 1 Satz 1 EStG 2002 auch für Zwecke der Steuerbilanz und damit insbesondere auch für die Körperschaft- und Gewerbesteuer (§ 8 Abs. 1 des Körperschaftsteuergesetzes – KStG 2002 – und § 7 Satz 1 des Gewerbesteuergesetzes – GewStG 2002 -). Im Hinblick auf das Vorliegen einer wirtschaftlichen Belastung ging der Bundesfinanzhof (BFH) davon aus, dass Verpflichtungen, deren Erfüllung an den Gesamtgewinn des Unternehmens anknüpfen, noch keine wirtschaftliche Last darstellen, weil sie nicht aus dem zum Stichtag vorhandenen Vermögen bedient werden müssen; Schulden dieser Art sind deshalb in der Handelsbilanz nicht zu passivieren (Wahlrecht) mit der weiteren Folge, dass sie einem steuerrechtlichen Passivierungsverbot unterliegen (Beschluss des Großen Senats des BFH vom 10. November 1980 GrS 1/79, BFHE 132, 244, BStBl II 1981, 164). Betraf die Rückzahlungsverpflichtung hingegen nur einen Ausschnitt der gewerblichen Tätigkeit, war sie unter Berücksichtigung des Vorsichtsprinzips (§ 252 Abs. 1 Nr. 4 HGB) sowohl in der Handels- als auch in der Steuerbilanz auszuweisen (BFH-Urteil vom 20. September 1995 X R 225/93, BFHE 178, 434, BStBl II 1997, 320; Senatsurteil vom 6. Februar 2013 I R 62/11, BFHE 240, 314, BStBl II 2013, 954)“, BFH-Urteil vom 15. 4. 2015 – I R 44/14 (lexetius.com/2015,1787), Rn. 8.

Zwischenfazit: Hiernach liegt eine bilanzielle Verbindlichkeit nur bei Vorliegen der obigen Tatbestandsmerkmale vor, sonst nicht. Es kann sein, dass eine Schuld ansonsten aus den Verpflichtungen gegenüber dem Inhaber des Eigenkapitals besteht. Das wäre auch keine echte Verbindlichkeit. Eine atypische Beteiligung z. B. kann, wenn transparent vermittelt, nicht als Verbindlichkeit ausgewiesen werden.

In dem BFH-Urteil vom 15. 4. 2015 – I R 44/14 (lexetius.com/2015,1787) heißt es zur eventuellen Möglichkeit einer zutreffenden Buchung weiter unter Rn. 18:

„[18] Allerdings hat der Senat bisher vertreten, dass Darlehen, die aus künftigen Gewinnen zu tilgen sind, nicht die Funktion von zusätzlichem Eigenkapital zukommt (Urteil in BFHE 235, 476, BStBl II 2012, 332; zustimmend z. B. Baschnagel, Die Unternehmensbesteuerung 2014, 769, 771). Hieran ist jedoch nicht festzuhalten,“ BFH-Urteil vom 15. 4. 2015 – I R 44/14 (lexetius.com/2015,1787).

Mit der Formulierung: „Hieran ist jedoch nicht festzuhalten“ wurde verdeutlicht, dass bei Nachrangdarlehen und anderen Strukturierungen mit eigenkapitalähnlichen Eigenschaften je nach dem Verständnis des Schuldverhältnisses eine Buchung der Anlegerzahlungen in dem Konto „Eigenkapital“ in Betracht kommen könnte.

Fazit

Die Abgrenzung zwischen Fremd- und Eigenkapital ist mit Unsicherheitsfaktoren belastet. Schon nach dem BFH-Beschluss vom 10.11.1980 (GrS 1/79) BStBl. 1981 II S. 164 sollten Schulden im Sinne von gewinnabhängigen Verpflichtungen in der Handelsbilanz nicht als Verbindlichkeiten gebucht werden. Das eigentliche Risiko liegt in bilanziellen Fehlbuchungen von eigenkapitalähnlichen Finanzierungsinstrumenten. Nur die Korrektur führt zu Ertragsteuern. Wurde sofort richtig gebucht, passiert nichts. Für eine steuerneutrale Heilung von vergangenen Fehlbuchungen bestehen kaum Erfolgsaussichten.

Quelle:Robert Kollegen Bremen